大学生与劳动者权益保护之劳动合同法的适用范围
就业指导/ 2018-05-10
1.直接适用范围：企业、个体经济组织、民办非企业单位。
个体经济组织：一般是指雇工在七人以下的个体工商户；
民办非企业单位——是指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务的社会组织。如民办医院、民办学校。
2.依照执行范围：国家机关、事业单位、社会团体。
以上组织可能有三种工作人员：第一类为公务员或者参照公务员，适用公务员法；第二类是签订聘用合同人员，适用人事部门的政策规章；第三类是工勤人员，或实行企业化管理的事业单位中的人员，依照执行《劳动合同法》.
3.特别适用范围：非法用工单位和个人承包
（1）非法用工单位（无营业执照单位）——除了依法追究法律责任外，对于劳动者已经付出劳动的，或者给劳动者造成损害的，适用《合同法》（第93条）；
（2）个人承包：用人单位将具体事务发包于个人，承包个人所招用的人员受到损害的，适用《劳动合同法》，承担连带责任（第9４条）。
二、订立劳动合同的原则
合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用（第3条）。
三、劳动规章制度的制定
1.用人单位应当制定劳动规章制度；
2.职工代表大会讨论，提出方案和意见；
3.用人单位与工会平等协商确定；
4.结论：共决制。重大事项的范畴：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额等；产生的程序与劳动规章制度相同；实施规章制度和重大事项，工会认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
劳动规章制度的知悉。
公示：公告栏或工作场所张贴；告知：订立合同时发放规章制度；
平时：劳动者能随时见之。
劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动造成损失的，应当承担赔偿责任（第80条）。
三、劳动合同的订立
（一）反欺诈原则（第8条）：
1.“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。
2.双方都有知情权，但权利义务不对等：用人单位有主动告知义务，劳动者只有在用人单位行使知情权时，才负有如实告之义务。这是倾斜保护的具体体现。
用人单位订立劳动合同前的告知义务与知情权为了预防劳动合同执行过程中产生纠纷，企业在订立劳动合同前，应严格履行法律规定的义务。首先，要把企业规章制度中关于工作内容、工作条件、工作地点、工作时间、职业危害、安全生产状况、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律及劳动定额管理以及其他重大事项，如劳动报酬、保险福利、职工培训等内容告知劳动者。同时还应遵守制定程序，即用人单位起草拟订规章制度和重大事项的草案后，要经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，并以张贴公告、作为劳动合同附件、员工手册等形式来告知劳动者。企业未按前述规定执行的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。其次，在订立劳动合同前，企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，例如，劳动者身份、学历、资格、工作经历是否真实？是否有潜在的疾病、残疾、职业病？年龄是否达到16周岁（16周岁以下为童工，法律严禁使用童工）？是否有与其他企业签订有未到期劳动合同？是否与其他单位存在竞业限制协议（关于竞业限制后面要单独解释）？如果招用外籍劳动者，要检查是否办理外国人就业手续等，以上信息用人单位必须全面了解，否则后果自负，轻则增加劳动成本，造成不必要的麻烦，重则承担赔偿损害的责任。这些信息劳动者应当如实说明，否则劳动合同无效。
3.用人单位欺诈订立的后果：
（１）劳动报酬重新确定（28条）；
（２）用人单位造成的无效劳动合同，支付经济补偿金；
（３）造成损失的，赔偿遭受的损失。
4.劳动者欺诈订立的后果：用人单位可以立即解除劳动合同，不必提前通知，也不必支付经济补偿金。
（二）反强迫劳动原则
１.不得扣押身份证（第９条）：
（1）由劳动行政部门责令限期退还（第84条）；
（2）第84条“依照有关法律”主要指身份证法：由公安机关给予警告，并处二百元以下罚款。
用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照以上规定处罚。
2.禁止设定担保：
（１）担保的适用：按照《担保法》，担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，只在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中适用。
（2）禁止性规定：不能收取财物和要求劳动者提供保证人作为担保。
（3）法律责任：由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。扣押档案等，依照此款处罚（第84条
）。
3.禁止胁迫签订劳动合同
（1）胁迫的含义：是指以给公民的生命健康、财产、名誉等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为；
（2）乘人之危的含义：是指乘对方处于危难之机，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。
（3）用人单位胁迫的法律后果：劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金（第38条）。
（4）劳动者胁迫的法律后果：用人单位可以解除劳动合同，不需提前通知，也不需要支付经济补偿金（第26条第一款）。
四、用工应当订立劳动合同
针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，劳动合同法规定：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已与劳动者订立无固定期限合同，并应在此前的11个月中向劳动者每月支付二倍的工资。
（一）劳动关系的起算时间——用工之日（第7条）；
（二）劳动关系存续期间，以劳动合同为标志（第10条）；
（三）宽限期——一个月（第10条）；
（四）超过宽限期，每月支付2个月工资待遇（第82条）
（五）超过一年，视为已订立无固定期限劳动合同（14条）。
五、劳动合同的类型
（一）固定期限劳动合同——用人单位和劳动者约定合同终止时间的劳动合同；
（二）无固定期限劳动合同——约定无确定终止时间的劳动合同；
这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是过去计划经济体制下的“铁饭碗”、“终身制”。只要出现劳动合同法规定的情形，不论用人单位，还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。
订立无固定期限劳动合同，可以更有利于劳动关系的相对稳定。劳动合同法规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
其一，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
其二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
其三，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同——用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为期限的劳动合同（第12条）。
六、劳动合同的内容
为确保劳动者的合法权益不受侵犯，首先需要明确劳动合同的必备条款。劳动合同法对劳动合同中直接关系劳动者切身利益的必备内容作了具体规定。
（一）必备条款（9项）：用人单位和劳动者基本情况；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（二）法律责任：第81条；
（三）约定条款：试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等。
（四）废止内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同责任。
七、试用期
试用期是用人单位通过约定一定时间的试用来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。劳动合同试用期中的问题比较复杂，企业也最容易滥用试用期，因此，《劳动合同法》对试用期的规定比较详细。在签订合同时，关于使用期要明白以下问题：
（1）合同可以规定试用期，也可以不规定试用期，不是必须有试用期。只要劳资双方商量好不要试用期，那么，合同中可以没有关于试用期的约定。
（2）试用期包含在劳动合同期限内。不能约定试用期满后再签订劳动合同，这是违反合同法规定的，这样的约定无效。（目前很多单位都这样做，但大家都这样做并不代表合法，《劳动合同法》实施后肯定会大力查处这种侵犯劳动者合法权益行为的）
（3）劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（4）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（如果在同一单位调换工作岗位的，不得再次约定试用期）。
（5）在试用期中，除劳动者有不符合录用条件、有违规违纪违法行为，不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同。如果用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据、有理由，证明劳动者些方面不符合录用条件，为什么不合格，或者具备解除合同的其他法定条件。这就要
求我们用人单位在试用期间不断的收集这些证据。）
（6）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（7）违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（8）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。法律责任：违法约定的，由劳动部门责令改正，试用期已经履行的，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。
八、长期合同的强制订立
（一） 內容（第14条）
1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的（单10年）；
2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（双10年）。
3.连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除情形和医疗期满解除、不能胜任解除情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
4.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
（二）不依法签订的法律责任：
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，向劳动者支付二倍的工资（第82条）。
九、服务期约定
“赔了夫人又折兵”是用人单位不敢对员工投入资金进行培训的主要原因，但不培训、不进行技术更新、“吃老本”，又面临着企业发展缓慢等诸多问题，在这个问题上企业始终处于骑虎难下、进退两难的境地。为了解决这个困扰企业的共性问题，《劳动合同法》对企业培训、违约金等做出了具体规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者如果违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对于企业与劳动者约定的服务期限，我们应从以下几个方面理解。首先，企业为劳动者提供了专项培训费用，对其进行了专业技术培训，而不是一般的入职培训、上岗培训或安全教育培训。其次，在“服务期”内，劳动者不能提前解除劳动合同，否则，要承担违约金。（例如，“天价索赔案”就说明了这个问题。 2007年5月17日，郑志宏向中国东方航空股份有限公司云南分公司递交了《辞职报告》，要求解除与公司的劳动合同，并要求公司自通知之日起30天届满后，将他的相关档案按照有关规定进行处理。然而，他没有想到，因为他提出辞职，单位向他提出了1257万的天价索赔！企业的理由是，公司对他进行了专门的技术培训，支付了数百万元的培训费，如果辞职必须赔偿损失。大家想想也可以理解企业的做法。介绍我国飞行员情况从高考招飞、百里、万里挑一都不为国，培训、上天独立驾驶大约需要几百到千万左右人民币，培训完了被挖走了，肯定对企业不公平。）再次，约定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。例如，企业为员工培训支付了5万元，约定服务期限匙年。那么，企业与劳动者约定违约金时最高数额不能超过5万元，若高于5万元，则高出的部分无效。假如说员工为该企业工作了3年后要求辞职，则员工要赔偿企业违约金的数额不是5万，而是2万元，因为员工已经为企业工作了3年。最后，若用人单位与劳动者在试用期内约定服务期限的，无效，企业一定要注意。
十、竞业限制
竞业限制是用人单位要求劳动者保守商业秘密的一种手段。竞业限制是指，企业为了在一定领域和行业内保护自己的商业秘密而采取的措施，即要求承担保密义务的劳动者在劳动关系存续期间和劳动关系解除或终止后的一定期限内，不得自己经营或为他人经营与原用人单位有竞争的业务。
（一）竞业限制范围：不得到有竞争关系的用人单位任职；不得自己经营有竞争关系的同类产品；
（二）竞业限制期限：不得超过2年；
（三）竞业限制补偿：解除或者终止劳动合同后，以约定标准按月支付；
（四）违反责任：一是违约金，二是赔偿责任。
商业秘密尤其是其中的技术秘密是企业的核心竞争力，决定着企业的生死存亡，而掌握这些秘密的核心成员的流失，意味着企业商业秘密的泄漏，将会给企业带来致命打击。（例如，2007年F1历史上最大的“法拉利/迈凯轮商业间谍案”就有力证明了商业秘密的重要性。由于迈凯车队通过不正当手段取得了法拉利车队的商业秘密，结果迈凯轮被国际汽联罚款1亿美元，同时07赛季车队积分清零）。既然，商业秘密如此重要，那么，如何尽力留住核心人员、如何保护商业秘密呢？《劳动合同法》给出了解答，就是：企业与劳动者订立竞业限制协议。
《劳动合同法》规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位与劳动者可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定保守用人单位商业秘密和知识产权相关保密事项的竞业限制条款。应该注意，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。当然，企业与劳动者约定竞业限制是要付出代价的，即如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定了竞业限制条款，那么，解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内用人单位应该按月给予劳动者经济补偿，具体数额由双方协商。（我们认为，这很公平。因为，竞业限制条款的约定实际上限制或剥夺了劳动者重新选择岗位的范围，做出补偿是理所应当的。这些补偿可以认为是“封口费”，不让我说出商业秘密，你得给我钱。不让我做同样的工作，也得给我钱）但是，企业与劳动者约定竞业限制期限不是无限期的，法律规定：最长不得超过二年。应该说明的是：《劳动合同法》规定，除专项培训约定服务期和竞业限制两种情况外，其他一律不准有违约金的约定。
十一、劳动合同订立程序
（一）将用人单位基本情况告之劳动者（第8条）；
（二）在双方认可的劳动合同书上签字或者盖章即生效，不必鉴证（第16条）；
（三）劳动合同书交劳动者一份（第16条，其法律责任见第81条）；
（四）不得扣押劳动者的身份证等证件，不得要求担保或者收取财物（第９条，其法律责任见第84条）；
（五）建立职工名册（第７条）
《劳动合同》的合法性审查
①录用后试用期长，试用期间工资低。如试用期达两年之久，远远超出我国《劳动法》规定的六个月的试用期。
②劳动合同签订率低或签订合同形式化。许多学生由于急于找个工作不好跟老板提出签合同的事，而一些用人单位也有意无意不与学生订立劳动合同，这就使劳动关系极不稳定，不利于劳动者权益的保护。法律提示：用人单位不订立劳动合同，需支付2倍的工资。有些单位虽与劳动者签订劳动合同，但违反自愿、协商一致原则，单位事先拟订好合同文本，发给员工签上姓名，再由企业盖章即告签订完毕；还有些单位为了省事，越俎代庖，全部替工人签名。
③工资增长缓慢，而且有些用人单位在付酬时随意克扣、拖欠工资。
④ 劳动时间被随意延长，超时劳动无报酬或少报酬。一台资企业，每天工作10-12小时，遇上赶工期时达14小时，而月工资只有1200元左右，而且加班不加工资。
⑤随意解除劳动合同，不符合《劳动合同法》。例如，怀孕、哺乳期内解除女性劳动者的劳动合同。
⑥社会福利、社会保险在合同中无着落。
⑦被违规收取就业押金等费用。
十二、劳动合同的履行
1.劳动报酬履行
（一）无劳动合同劳动报酬履行：新招用的劳动者按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬（第11条）。
（二）标准不明确履行：可以重新协商；适用集体合同规定；实行同工同酬；
（三）拖欠劳动报酬履行：
由劳动部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。
（一）定额应按每周40小时制定，不得变相强迫劳动者加班加点；
（二）确定劳动定额，应按第四条规定的程序；
（三）加班加点，应按规定支付加班费。
十四、劳动合同的解除和终止
（一）劳动者预告解除
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同（第37条） 。
1.劳动者不需要向用人单位说明任何理由就可以解除；
2.劳动者预告解除属于依法行使法定权利的合法行为，其目的为了保护劳动者的人身自由，不是违约行为，不承担违约责任。
3.劳动者合同终止时劳动者一般可以得到经济补偿的，但劳动者行使预告解除权，属于资方无过错解除，劳动者就丧失了经济补偿机会。
（二）劳动者随时通知解除条件
1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；
2.未及时足额支付劳动报酬的；
3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的（第38条）；
4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
5.因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的（第38条）。
（三）劳动者无需通知解除条件
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单
位(第38条)
(四)、劳动者过错解除
解除条件（第39条）：
1.在试用期间被证明不符合录用条件的；
2.严重违反用人单位的规章制度的；
3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，拒不改正的；
5.因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
6.被依法追究刑事责任的。
五、资方预告性解除
1.劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的；
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
